사실 초상이나 성명 등 정체성 요소의 재산적 가치를 보호할 필요성이 있다는 점은 공감대가 형성되어 있습니다. 다만 아직 법률적으로 재산권의 보호대상으로 규정되어 있지 않기 때문에 이를 권리로서 인정하는 법이 없는데 물권과 유사한 재산권을 인정해서 재산적 손해배상과 양도, 상속성을 인정할 수 있는 논리가 무엇인지가 학계에서 논의되고 있습니다.
1. 인격권설
이 학설은 종래 인격권의 개념 속에 재산적 차원의 보호까지 포함되어 있다고 보는 견해입니다. 따라서 퍼블리시티권에서 보호되는 권리의 성격이 재산적 이익이므로 재산적 손해 배상청구가 가능하다고 봅니다. 다만 다양한 파생 학설이 있지만 기본적으로 인격권에 종속되어 있기 때문에 양도나 상속성은 부정하는 견해가 많습니다.
다만 이 견해는 인격의 재산적 부분을 보호한다고 하면서 또 한편으로는 재산권은 아니라고 보는 입장이기 때문에 논리적인 허점이 있습니다. 또한 이러한 초상이나 성명을 통한 재산적 이익 침해에 대해 아무런 입법이 없는 상태에서는 재산적 손해배상을 의제하는 이론적 근거가 될 수 있으나, 이번에 개정된 부정경쟁 방지법에 따라 재산적 손해배상이 인정되면서 이론의 실익이 줄어들었다고 볼 수 있습니다.
2. 독립된 재산권설
이 학설은 종래 인격권의 개념으로는 적극적 이용권의 개념은 포함이 되지 않는다고 보는 견해입니다. 따라서 이러한 경제적인 이용권은 인격권과는 별개의 독립된 재산권으로 재산적 손해배상 대상이 되며, 양도 또는 상속의 대상도 된다고 봅니다. 또한 인격권과 별개의 독립된 재산권이므로 비재산적인 부분이라고 볼 수 있는 본래의 인격과 상업화할 수 있는 초상 등을 분리할 수 있다고 봅니다.
다만 이 견해는 관련된 아무런 입법이 없는 상태에서 재산권으로서 보호하기 위한 등록, 신탁, 존속기간 등 제반 제도를 입법이 아닌 판례를 통해 인정할 수 있는지에 대한 의문이 있습니다. 우리나라의 판례는 법률의 역할을 완전히 대체할 수 없기 때문에 판례를 통해 이러한 권리의 세부적인 내용까지 결정하는 것은 불가능합니다.
3. 우리나라 하급심 판례
우리나라의 경우 90년대까지는 인격권설의 논지가 다수였습니다. 그러다 2000년대 초반 인격권설과 재산권설의 논지가 대등한 양상을 보이다가 2000년대 후반부터 2012년까지 재산권설이 압도적으로 늘어나게 됩니다. 하지만 또 그 이후부터는 인격권을 따르는 판례가 다수를 차지하고 있는 상황입니다.
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